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23 julio 2013

Reparos al “régimen especial” de la Municipalidad Metropolitana de Lima en la actual Ley Orgánica de Municipalidades: Propuesta normativa - Dr. Hildebrando Castro Pozo Díaz



El título XIII de la Ley Orgánica de Municipalidades, Ley Nº 27972 de mayo del 2003, denominado “Municipalidad Metropolitana de Lima” que debió desarrollar el “régimen especial” de la capital de la República y de la Metrópoli no cumple ni con lo uno ni con lo otro (1) . Por ello, la gestión de metropolitana sigue siendo un asunto declarativo antes que real. 

El Estado en su conjunto y las municipalidades limeñas “resultan manifiestamente impotentes e insuficientes para atender y resolver la problemática metropolitana”. (2)  Por ello, sostenemos que la tarea que se propuso desarrollar el referido título XIII ha quedado pendiente y se requiere de su urgente y perentoria  reformulación y modificación por las constataciones y consideraciones que pasamos a indicar:




1.- No existe definición ni la comprensión de la metrópolis ni del área metropolitana como un todo orgánico como ocurre en la doctrina (3)  y legislación comparada (4).  Los artículos 151º y 152º se refieren al régimen especial de la “Capital de la República” (no de la metrópoli)  su régimen especial, su sede y jurisdicción y  lo mismo sucede con el texto del artículo 198º de la Constitución Política.  

Las áreas metropolitanas son expresiones de un desarrollo urbano espontaneo en un espacio territorial que abarca un conjunto de dos o más municipios integrados alrededor de un núcleo y vinculados entre sí por estrechas relaciones de orden físico, económico, cultural y social, las mismas que requieren de una administración coordinada para la correspondiente programación y gestión de su desarrollo y para la racional y eficiente prestación de sus servicios.

El proceso de metropolización iniciado en nuestro país hace más de cinco décadas fue olímpicamente ignorado por las políticas del Gobierno Central y por nuestro ordenamiento jurídico como si su tratamiento fuera un tema del “libre mercado”, sin siquiera haberse acompañado con programas de reforzamiento y cooperación y sin que se diseñen los adecuados instrumentos de su planificación y gestión metropolitana. (5)



2.- Pese a que la doctrina sobre la materia, la legislación comparada y diversos  estudios aconsejan que las áreas metropolitanas cuenten con un espacio territorial de influencia (denominado también zona de influencia) nuestro ordenamiento jurídico no analiza  y tampoco considera dicho instrumento de intervención para el espacio de su influencia (6).  En otras latitudes, la legislación autoriza a las entidades metropolitanas intervenir en sus espacios de influencia mediante diversos tipos de planes y obliga a las otras entidades o  municipios a respetar dichas prescripciones superiores.

Así en el artículo 1º de la Ley 177/1987 de 19 de mayo, de Planificación y coordinación de ámbito regional, España se regulaba en el siguiente sentido: 

“1.1. La ordenación especial e integrada de la conurbación de Barcelona y de las comarcas comprendidas dentro de su zona de influencia directa se realizará mediante los instrumentos de planeamiento siguientes: 
a) el Plan Territorial Parcial; 
b) El Plan Intermodal de Transporte; 
c) La planificación hidráulica. 

1.2. Con independencia de los Planes a que se refiere el apartado anterior, la Administración de la Generalidad, los municipios y las comarcas elaborarán, en el ejercicio de las competencias que legalmente les corresponden, planes urbanísticos y proyectos de desarrollo, respetando las determinaciones establecidas por Planes regulados en este decreto. Asimismo, en el ámbito de sus competencias y de acuerdo con los artículos 16 y 17 de la Ley 7/1987, de 4 de abril, las entidades metropolitanas podrán elaborar planes y proyectos de desarrollo”. 

En nuestro país, en lugar de avances, existen retrocesos evidentes en este punto. Ya en el año 1991 con la aprobación del Plan Maestro de manejo, desarrollo y control del Cinturón Ecológico de Lima Metropolitana –mediante la Resolución Suprema Nº 252-91-PCM, se había avanzado en determinar que el ámbito de dicho espacio comprendía “los territorios de las cuencas de los ríos Rímac, Chillón y Lurín, el ecosistema marino de borde y zona de playas desde la bahía de Ancón hasta Pucusana”. Dicho territorio comprendía las áreas de las provincia de Lima y Callao en la zona media y baja de las cuencas, y las provincias de Canta y Huarochirí, en las zonas altas (7) .  

Actualmente, en lugar de avanzar y perfeccionar ese ámbito de intervención se aplican criterios restrictivos y se vienen ensayando denominaciones erráticas. Así, mientras el territorio nacional debe organizarse en regiones, en base a la fusión de dos o más departamentos, en este caso se propone configurar hasta tres  Regiones en el territorio del departamento Lima, convirtiendo a las provincias de Lima y Callao en “regiones” (8)  y a un conjunto de provincias del Departamento de Lima en otra “Región” (9).  



3.- Ignora cabalmente y omite considerar las normas e instrumentos que permitan que el desarrollo territorial del área metropolitana Lima-Callao sea sostenible con el tratamiento integral y control de las cuencas y valles conformados por los ríos Chillón, Rímac y Lurín, actualmente mal manejados por lo que se produce en ellas la contaminación de los cuerpos de aguas, la sobre-explotación de los acuíferos y la permanente pérdida de suelos agrícolas. Ya, en 1994 Axel Dourojeanni sostenía que la ciudad de Lima enfrentaba grandes desafíos en materia de agua, todo lo cual obligaba decisiones y grandes inversiones en transvases de agua, habilitación de zonas de recarga subterránea y grandes tratamientos de aguas servida, rehabilitación de sistemas de riegos, etc. (10)


El título XIII de la Ley Nº 27972 sancionada el año 2003 olvida que el tratamiento adecuado de las cuencas requiere de la decidida intervención en las respectivas autoridades de cuenca de las Municipalidades provinciales correspondientes, incluidas las de Lima y del Callao, conjuntamente con los Ministerios de Agricultura, del Ambiente, Energía y Minas y Salud, de modo que se  garantice la ejecución de un Plan Integral de manejo y conservación Hidrográfica y ambiental. 



4.- El artículo 153º se limita a reproducir  los órganos de gobierno que instituyó la anterior Ley Orgánica de Municipalidades: Concejo Metropolitano, Alcaldía Metropolitana y la Asamblea Metropolitana de Lima a la que solamente asigna atribuciones declarativas o irrelevantes. Esta Ley igualmente repite la existencia de la Junta de Planeamiento –que nunca ha funcionado. Lo mismo puede decirse de la regla que las municipalidades distritales se supeditan en cuanto a las materias de competencia de la Municipalidad Metropolitana establecido en el artículo 132º de la Ley Nº 23853. 

Para que efectivamente existiera el régimen especial del área metropolitana Lima-Callao no bastaba que la Ley Orgánica de Municipalidades denominara al Concejo Municipal, Concejo Metropolitano, al Alcalde de la provincia, Alcalde Metropolitano y a la Municipalidad, Municipalidad Metropolitana de Lima. La Ley debió formular y desarrollar las medidas y soluciones efectivamente necesarias a la administración metropolitana.




5.- El literal 1 del artículo 157º asigna al Concejo Metropolitano la atribución de aprobar el “Estatuto del Gobierno Metropolitano de Lima mediante Ordenanza”, en el entendido que dicho instrumento al tener “fuerza de Ley” define las competencias y las normas necesarias para el gobierno de la ciudad. Esta disposición se adopta por la Ley sin tener en cuenta que el modelo de “estatuto” o “cartas municipales” encuadra y es factible en los regímenes federales como sucede en Brasil y Argentina y no en nuestro país. 

En efecto, el régimen estatutario de las ciudades y municipios en Argentina obedece a un modelo federalista (como ocurre con Buenos Aires) el mismo que no es apropiado ni concordante con el modelo peruano. La Constitución Argentina contempla un régimen municipal para determinadas ciudades que se aprueba por ellos mismos mediante “Cartas Orgánicas", que constituyen especies de constituciones locales. Asimismo,  el artículo 129º de la Constitución Nacional estableció que "La ciudad de Buenos Aires tendrá un régimen de gobierno autónomo, con facultades propias de legislación y jurisdicción, y su jefe de gobierno sería  elegido directamente por el pueblo de la ciudad. Según el tratadista Néstor Losa, el régimen de Buenos Aires autoriza a debatir y “a crear una suerte de ciudad Estado” (11)



6.- En cuanto a las competencias que se regulan en los artículos 157º, 159º y 161º existe desorganización, repetición y una mezcla de métodos, pasando por el largo listado enunciativo hasta el específico. 
Se aborda anti técnicamente y se asigna repetitivamente las competencias, “funciones” y atribuciones al Concejo Metropolitano, la Alcaldía y la municipalidad metropolitana, pese a que  las competencias siempre se asignan a entidades ú órganos administrativos, no a los funcionarios, mejor dicho a la persona jurídica de derecho público. Se olvida que la competencia se define en la Ley Nº 27444 siempre adscrita a una entidad pública. Los tratadistas García de Enterría y Gonzales Navarro confirman lo señalado. (12)


7.- En cuanto al asunto de las rentas y del financiamiento metropolitano si bien se presenta auspicioso con la pomposa denominación del Capítulo VI “Rentas metropolitanas especiales” su contenido en un artículo único (166º) nos lleva otra vez a la triste realidad: Parquedad, omisión y falta total de creatividad en el tema, pues apenas si se menciona al INVERMET (al igual que la mención que tenía ley anterior), al peaje y “las demás que determine la ley”.

No se puso el debido empeño para diseñar un modelo tributario acorde con la naturaleza de las aglomeraciones metropolitanas. Ante la inercia y dejadez de la normatividad tributaria, los impuestos y las tasas aplicables a Lima Metropolitana resultan ser los mismos que los que se aplican a cualquier provincia del interior. Tampoco se han analizado y explorado las nuevas técnicas e instrumentos provenientes del Derecho Urbanístico o del Derecho Ambiental. La administración tributaria municipal peruana, pese a su tan mentada  “modernidad” tiene inconsistencias que ni siquiera le permiten adecuarse y/o reconocer y o admitir las características y tipologías de los grandes conglomerados urbanos. 


8.- A las deficiencias ya señaladas, agregamos que el Título XIII de la Ley 27972 añade el contenido y el modelo regional general al marco estructural y normativo municipal, sin preocuparse de no repetir o por lo menos de engarzar cada competencia y cada atribución, generando así desencuentros y duplicidades.  Así, respecto a las atribuciones del Concejo Metropolitano, los incisos 6) y 9) del artículo 157º establecen que al mismo le corresponde “aprobar y evaluar el Plan Regional de Desarrollo Concertado” y “aprobar el Presupuesto Regional Participativo de Lima”, sic, pese a lo cual en el numeral 2.1 del artículo 159º se consigna como competencia de la Alcaldía Metropolitana la formulación de un Plan Integral.de Desarrollo Metropolitano” el mismo que debe coordinarse con la Municipalidad Provincial del Callao, lo que no ocurre ni se exige respecto al Plan Regional de Desarrollo Concertado. (13)

Nos preguntamos: ¿En qué contenidos se diferencian estos “planes metropolitanos” del denominado “Plan Regional de Desarrollo Concertado? ¿Les corresponde y se ejecutan estos dos planes en los mismos ámbitos territoriales? ¿Se trata de ámbitos provinciales? ¿Metropolitanos? o, ¿Regionales? Lo mismo puede decirse respecto al presupuesto regional y al metropolitano ¿O se trata de dos presupuestos distintos? 




9.- Las deficiencias de este Título XIII también afectan los servicios públicos. Pese a que el artículo 71º de la Ley Orgánica de los Gobiernos Regionales, Ley Nº 27867, tiene establecido que en caso de existir continuidad con regiones colindantes, los servicios públicos deben gestionarse en régimen de gestión común “en base a los criterios de proporcionalidad a la demanda de servicios por atender ya los aportes financieros que cada organismo público debe aportar”. Se trata de una disposición que lamentablemente fue olímpicamente ignorada y  no tuvo mayor recepción ni desarrollo en  la Ley Nº  27972,  pese a que se trataba del único instrumento de coordinación reconocido a las conurbaciones regionales para el tratamiento y la gestión común de los servicios públicos correspondientes.

El área metropolitana de Lima-Callao tiene una especial situación en lo concerniente a los servicios públicos, pues el único que atienden directamente (pero deficitariamente) las municipalidades (provincial y las distritales), es el de limpieza pública o de manejo de residuos sólidos, en tanto que los de agua potable y alcantarillado, electricidad y alumbrado público, telefonía, etc. son prestados por concesionarias. Sedapal es una empresa de derecho público interno, de propiedad del Estado, que conforme a una disposición complementaria de la Ley Nº 26338 se encuentra fuera de la esfera y responsabilidad de las municipalidades provinciales, y por lo tanto, al igual que los otros servicios no sujeta a ninguna clase de transferencia administrativa. (14)

Lima, julio 2013.


CITAS

(1)  Dejamos constancia que la capitalidad y el régimen metropolitano son cosas totalmente distintas.

(2) Castro-Pozo, Hildebrando: Ley Orgánica de Municipalidades Comentada y Concordada, Lima, 2003, p. 787.

(3)  “El término metrópolis se utiliza tanto para designar al núcleo central y motor de un área metropolitana como para designar una gran ciudad que no ha generado a su alrededor una estructura espacial de tipo metropolitano. Desde la perspectiva más estrictamente física, el término metrópolis se podría asimilar al de continuo urbano, es decir, al  área urbanizada sin discontinuidad edificatoria/El área metropolitana implica, en cambio, una ruptura de la continuidad edificatoria y el crecimiento conjunto del núcleo central y de otros núcleos urbanos fuertemente interrelacionados. 

Este concepto de área metropolitana como estructura espacial más compleja es asimilable, aunque con matices al concepto de conurbación, definida por Geddes como aquella "forma de crecimiento espacial de la ciudad que llega a formar parte del conglomerado". En la definición se destaca la capacidad de diferenciar las distintas ciudades integrantes de la conurbación, más que su posible continuidad física/La distinción entre conurbación y  área metropolitana podría estar en que en la Primera prevalece el concepto más morfológico de la proximidad territorial, y en la segunda el concepto más estructural” (…) Pujadas, Romá  y Font, Jaume. Ordenación y Planificación Territorial.  Edit.- Síntesis. Madrid, 1998, p. 328.

(4)  El artículo 18º de la Constitución de Venezuela establece que la ciudad de Caracas es la capital de la República y que una ley especial establecerá la unidad político-territorial de la misma a fin que se integre en un sistema de gobierno municipal a dos niveles, los Municipios del Distrito Capital y los del Estado Miranda. La norma constitucional, asimismo, manda que dicha ley establezca su organización, gobierno, administración, competencias y recursos, para alcanzar el desarrollo armónico e integral de la ciudad. La Ley del Régimen del Distrito Metropolitano de Caracas reconoce dos niveles diferenciados de gobierno: Uno metropolitano y otro municipal. 

Lo mismo sucede en  la Constitución de España que en su artículo 5º establece que la capital del Estado es la Villa de Madrid, en tanto que  Ley de Capitalidad y de Régimen Especial de Madrid aprobada en julio del 2006 distingue cada concepto conforme consta del texto del artículo 1º: “La presente Ley regula el régimen especial de la Villa de Madrid así como las peculiaridades del mismo en cuanto capital del Estado y sede de las instituciones generales, sin perjuicio de las competencias de la Comunidad de Madrid”. El Título I regula lo concerniente al régimen de capitalidad, mientras que el Título II se ocupa de su régimen especial de gobierno y de la administración municipal.

(5) “El año 1946 el Senador Arca Parró presentó a su Cámara un proyecto de ley que, inspirándose en el Art. 184º de la Constitución (1933) postuló la creación del distrito Metropolitano, sometido a un régimen municipal especial. Según dicho proyecto, la ciudad de Lima, estaría constituida por el distrito Metropolitano y comprendería los distritos del Cercado, el Rímac, La Victoria, San Isidro, Miraflores, Barranco, Santiago de Surco, Chorrillos, Magdalena del Mar, San Miguel Magdalena Vieja y Carabayllo. Este proyecto mereció el dictamen favorable de la Comisión de Municipalidades del Senado, y si no llegó a ser ley de la Nación, fue‚ porque el Parlamento, con oscuras maniobras, no pudo continuar funcionando”. Graciano Maita, Víctor. Política Municipal. Teoría y Práctica del Gobierno Local, Lima, 1956, p. 301.

(6)  El urbanismo define como área de influencia al “Espacio que rodea a un núcleo urbano y recurre a él para la adquisición de bienes o la satisfacción de alguna necesidad. Las áreas de influencia se establecen partiendo de la presencia de un conjunto de lugares centrales en el territorio. La ordenación jerárquica de estos lugares justificar  la existencia de áreas de mayor o menor extensión y la subordinación de unas a otras” Se indica por los autores que algunos términos como hinterland o Uhland se utilizan como sinónimos de  área de influencia, expresión que ha sido criticada como incorrecta al cuestionarse que un núcleo con importantes dotaciones comerciales y de servicios pueda influir por este hecho en sus entornos. En estos casos se propone la utilización de expresiones alternativas como  área de atracción, de servicios, de clientela o de área de grativación”. (Grupo Aduar. Diccionario de geografía urbana, urbanismo y ordenación del territorio. Edit. Ariel S.A. Barcelona, 2000, p. 32).




(7)   Numeral II, Marco Especial del CELM del Plan Maestro de Manejo, Desarrollo y Control del Cinturón Ecológico de Lima Metropolitana. El Peruano, 17.06.1991,

(8) Nos referimos a la Provincia del Callao que el 22 de abril de 1857  fue categorizada como Provincia constitucional por el gobierno de Ramón Castilla y siguió formando parte del departamento de Lima.

(9) Hubiera sido conveniente se tuviera en cuenta las propuestas de la  ex Oficina Nacional de Planificación (ONPU) que en 1950 elaboró el Plan Piloto de Lima que en el Capítulo “la Ciudad y sus Regiones” afirma que “no se puede estudiar una ciudad sin pensar en su región”; y que, asimismo, en los estudios del Esquema Director del Plan de Desarrollo Metropolitano 1967-1980, desarrolla el Capítulo “La Región Metropolitana” que define la misma.

(10) Véase: Un enfoque integral para la gestión de las cuencas que abastecen a la Gran Lima. Santiago de Chile, setiembre de 1994.

(11)  Losa, Néstor Osvaldo. El derecho municipal en la Constitución vigente. Edit. Abaco. Buenos Aires, 1995, p. 294-297.


(12) “-La atribución de potestades a la Administración tiene que ser, en primer término expresa. La exigencia de una explicitud en la atribución legal no es más que una consecuencia del sentido general del principio, que requiere un otorgamiento positivo sin el cual la Administración no puede actuar; lege silente, la Administración carece de poderes, pues no tiene otros que los que la Ley le atribuye”. (García de Enterría, Eduardo y otro. Curso de Derecho Administrativo. Edit. Civitas S.A. Madrid, 1993, p. 436). -"Al poner en relación o conexión los fines públicos con el poder administrativo otorgado a cada Administración pública, el ordenamiento jurídico crea una relación o función entre los fines de interés público y los titulares de poder administrativo que se denomina competencia. 

La competencia de cada Administración Pública tiene dos vertientes o facetas. Una que mira a los administrados y otra a las restantes Administraciones públicas. Gonzales Navarro, Francisco. De la delegación, avocación y sustitución interorgánicas, y algunos de sus "falsos" hermanos. Tratado de Derecho Municipal, dirigido por Santiago Muñoz Machado. Edit. Thompson, Civitas, 2da edición, España, 2003, Tomo I, Primera Parte, p. 302.

(13)  La misma confusión ocurre respecto al Presupuesto que en el mismo artículo 157º de la LOM se trata como un presupuesto regional participativo de Lima, mientras que en el artículo 159º se consigna como “presupuesto anual metropolitano”. Todo ello evidencia apresuramiento,  superficialidad y desorden no en su pensamiento pero si en su redacción.

 (14) Por Resolución Presidencial Nº 044-CND-P-2006 del 17 de mayo del 2006 que aprobó el denominado Plan de Transferencia Sectorial del Quinquenio 2006-2010,  en la parte pertinente al Sector Vivienda se declara que en dicho Plan no se ha previsto la transferencia de esta empresa, por cuanto: “-Los sistemas de abastecimiento de agua potable y disposición de excretas, es común a los Gobiernos Regionales involucrados: Lima y Callao, lo cual dificulta la determinación de la injerencia de cada uno de ellos en la administración de la empresa y en la operación y mantenimiento de los sistemas y servicios. -Contraviene lo dispuesto en la Segunda Disposición Complementaria de la Ley Nº 26338, Ley General de Saneamiento. -No se tiene norma específica sobre la jerarquización de empresas de propiedad del Estado, a fin de determinar su ámbito regional o local, condición previa para determinar su transferencia según las normas de la descentralización”. 





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